上海一中院实务纪要 | 民事诉讼纠纷的N个重点难点问题

“12月24日下午，上海一中院民事审判庭召开2021年下半年民事条线辖区指导片会。会议聚焦共性法律问题，重点围绕审判思路与裁判方法、改发案件质量、新类型及疑难案件。
本文整理了会议中讨论的诸多民事诉讼重要难点问题，值得关注。”
来源 | 上海一中法院
- 1 -审判经验交流
01通谋虚伪表示在房屋买卖合同纠纷案件中的理解与适用

浦东法院民事审判庭陈裕国法官通过分析案例，阐述了通谋虚伪表示在房屋买卖合同纠纷案件中的理解与适用。通谋虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。在房屋买卖合同纠纷案件中主要表现为名为买卖、实为借贷；名为买卖、实为骗贷；名为买卖、实为赠与。

1. 名为买卖、实为借贷
人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人坚持以房屋买卖合同关系起诉的，根据2015年《民间借贷司法解释》第24条和2021年《民间借贷司法解释》第23条对比，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。如果构成让与担保，《担保制度司法解释》第68条运用无效法律行为的转换理论，将出借人对房屋的所有权降格为担保物权，出借人请求对房屋享有所有权的，不予支持。出借人与借款人均有权请求折价或拍卖、变卖房屋，所得的价款由出借人优先受偿。

2. 名为买卖、实为骗贷
需要甄别当事人除了通过房屋买卖形式向银行骗取贷款之外，是否还有隐藏的法律关系，如无，则适用《民法典》第157条合同无效后当事人互负返还义务的规定。

3. 名为买卖、实为赠与
隐藏的赠与关系如果不存在无效情形，则当事人之间的赠与关系有效，受赠人继续保有房屋产权具有合法依据，赠与人要求恢复登记或者支付购房款的诉讼请求不应得到支持。

审查当事人之间是否为真实的房屋买卖关系时，可以从以下方面进行考量：
1. 挂牌，产权人是否找中介挂牌，买家如何获知房源。
2. 看房，买家是否到现场看房，各方对看房过程表述是否一致。
3. 订立合同，合同磋商及签订过程是否符合一般交易流程。
4. 合同条款，重要条款是否详尽，比如房款、交房、过户等。
5. 合同履行，各方是否根据合同约定交房、付款、过户。
6. 当事人有无积极主张合同项下的权利。

02

民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案件的成因和审理难点

奉贤法院民事审判庭林庆强副庭长联系审判实践，总结归纳了民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案件的成因和审理难点，并提出相应的审判思路。

民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷的成因主要有：
1. 农村宅基地房屋的权属不明晰。2. 动迁利益项目繁多，计算和分割存在困难。3. 动迁政策和标准不甚稳定。4. 动拆迁工作不够规范。

实践中，当事人的争议主要集中在协议效力和履行两方面。

常见的主张协议无效的理由有：
1.协议签订未经其同意，系无权处分或无权代理。2.当事人恶意串通，损害国家、集体和他人合法权益。3.被拆迁的房屋系违章建筑。4.拆迁补偿协议系通过违法途径所签订。

妥善处理此类纠纷要做好以下几方面的工作：
第一，维护合同稳定，审慎认定合同无效。

1. 农村宅基地房屋涉及的权利人众多，实践中，拆迁人多与家庭代表或户主签订协议，对此类协议的效力一般予以认可。
2. 拆迁人愿意超出一般标准给予被拆迁人补偿，系当事人的权利处分，不损害国家、集体和他人利益，不应认定协议无效。
3. 被拆迁房屋无证，不必然导致拆迁补偿协议无效。拆迁过程中，本身就是区分有证面积和无证面积给予不同的补偿标准。
第二，必要时依职权调查，明晰房屋权属和利益分配。

1. 在分配动拆迁利益时，要注意赔偿项目是否有特定指向或与被安置人身份有关。比如搬家补助费、过渡费等一般应归属于房屋实际居住人。
2. 因独生子女身份而获得增加的补偿利益，原则上归独生子女的父母和独生子女共有。
3. 减量化过程中，承租人并非被拆迁对象，不能直接向拆迁人主张动拆迁利益。
第三，遵循合同全面履行原则。拆迁补偿协议签订以后，拆迁人签发的其他文件或声明，除非构成对原拆迁协议的变更或补充，否则当事人均不能以此为由拒不履行原协议。

03平台型用工劳动关系认定的相关问题

长宁法院民事审判庭顾正恺审判长结合审判经验，从平台用工类型、个案司法考量因素、认定新发展三个方面对平台型用工劳动关系认定的相关问题进行解读，主要围绕个案司法考量因素展开。

对于个案司法考量因素，顾法官认为，首先，审查劳动主体是否适格。网络用工平台应具有独立的民事行为能力，通过工商登记、企业注册等取得合法身份。从业人员应为年满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员等。

其次，甄别用工合同的性质。网络用工平台与从业人员签订用工合同，原则上要以双方订立的用工合同来认定双方之间的用工法律关系，但是当双方订立的合同与实际履行的真实存在的法律关系不一致时，应以实际履行的真实存在的法律关系为准。
再次，比对实际用工中是否符合劳动关系从属性特征。需审查：1. 人身从属性。2. 经济从属性。3. 组织从属性。

04

兼具委托合同和房屋租赁合同性质的复合型合同案件的审理思路及裁判要点

松江法院民事审判庭杨名法官从法律关系认定、解除权成就与否的认定、合同解除后果的处理三个方面，详细介绍了兼具委托合同和房屋租赁合同性质的复合型合同案件的审理思路及裁判要点。

1. 法律关系认定上：
此类合同中存在委托经营的约定，符合委托合同的特征；又存在提供房屋使用，按时支付租金的约定，符合房屋租赁合同的特征，可见该合同并非单一法律关系。因此，该合同应结合双方当事人的真实意思表示，认定属于混合了房屋租赁合同及委托合同的复合型合同，并以双方的具体约定而非有名合同的单独规定作为确定双方权利义务的依据。

2. 解除权成就与否的认定上：
虽然复合型合同有部分委托合同的性质，但此类复合型合同系双方当事人长期磋商，并就较长期间内的权利义务共同达成的协议，且往往还和此前的商品房交易息息相关，故该合同既然不能仅以某单一有名合同性质来认定，也不应以某单一有名合同的特殊规定作为解除权成就与否的依据。因此，复合型合同的解除权是否成就，仍应审查是否存在上述法律规定的一般解除情形。

3. 合同解除后果的处理上：
因复合型合同包含了委托合同和房屋租赁合同的法律关系，故合同解除的后果应覆盖两种法律关系在内的各项权利义务。在具体操作时，就原告要求返还房屋的请求，在判决前应充分考虑执行的风险，确定具体返还的房屋幢号、位置。对于违约责任的承担，应在尊重双方当事人意思自治的基础上，以原告的实际损失为基准，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。

05执行裁判中股东出资责任加速到期问题的审理思路

长宁法院执行裁判庭严玮法官助理主要从法律依据、审查内容、举证责任和疑难问题四个方面对执行裁判中股东出资责任加速到期问题的审理思路进行了探析。

现行法律中缺乏直接的允许股东出资加速到期的法律依据。在不违背现有法律规定文义的情况下，可以直接适用《公司法》第3条责任制度的规定。

审查符合以下四个条件即可适用股东出资加速到期：1. 被执行人公司未清偿生效法律文书确定的到期债务。2. 人民法院穷尽执行措施无财产可供执行。3. 被执行人公司符合破产条件但不申请破产。4. 股东未缴纳或未足额缴纳出资。

针对以上四方面审查内容，应当在原被告间合理分配举证责任。首先由原告证明取得到期债权，对人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，被执行人公司符合破产条件但不申请破产，及股东未缴纳或未足额缴纳出资的事实承担初步的举证责任。进而由被执行人公司、股东承担倒置的举证责任。
审理过程中，还需考量以下疑难问题：单个债权人与全体债权人的利益权衡；查明股东是否在另案中已经承担补充出资的责任；股东对公司债务是否还应承担利息责任。

- 2 -案件质量讲评

在分析研判改发数据和总结提炼改发案件共性法律问题的基础上，上海一中院少年家事庭任明艳副庭长，民事审判庭凌捷审判长、王茜副庭长分别就传统民事、房产、劳动及执裁条线的二审改发案件进行深入解读。

任明艳副庭长提示：
1. 坚持不告不理原则以及适当的司法能动。
首先，民事诉讼遵循不告不理原则，法院应当紧紧围绕当事人的诉讼请求进行审理，避免出现超裁、漏裁或者判非所请的现象；
其次，在当事人诉讼能力较差的情形下，应当发挥司法能动，引导当事人明确和完善诉讼请求，并对其诉讼请求进行固定；
再次，当事人依法变更诉讼请求时，应当根据具体情况重新指定举证期限，并给予对方答辩的权利，防止诉讼突袭；
最后，在对合同效力或者法律关系的认定与当事人的认定不一致时，应当依据新民事诉讼证据规定第53条之规定进行适当释明，引导当事人变更诉讼请求，避免判非所请的情形出现。
2. 注意区分一人公司和非一人公司人格否认的举证责任分配及证明标准。
首先，在举证责任方面：根据公司法第63条之规定，如果原告以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置。对于非一人公司人格混同的举证责任则实行谁主张谁举证。
其次，在审查标准方面：一人公司的财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支出是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。
3. 审慎认定集资诈骗犯罪中借款合同的效力。
首先要树立刑事犯罪并不必然阻却合同效力的原则，其次根据民事法律规定判定合同是否存在法律规定的无效情形，最后根据合同签订时当事人的意思表示对合同效力作出认定。其中出借人仅向公安机关报案或者在公安机关作为受害人登记的行为不宜视为系其行使合同撤销权的一种方式。

凌捷审判长提示：
1. 建设工程合同纠纷处理中，挂靠本质是一种借名行为，挂靠关系中的被挂靠人是否应当承担付款责任，根据对司法解释的文义解释，出借方和借用方需要承担连带责任的范围系“因出借资质造成的损失”，并非仅限定于质量不合格的情况。此外，借用资质的两方主体规避法律强制性规定，违法对外承接项目、发包工程，实际上违反了法律的基本原则。若被挂靠人能够以出借资质为由拒绝承担相应的付款义务，亦违背了民法诚实信用原则。
2. 对于在房屋买卖合同、房屋租赁合同纠纷中所产生的居间费，本质上均属于服务费。在审理中对于涉及到服务费的认定，不能够仅仅凭借该费用的名称及当事人的单方陈述作出认定，而应当结合案件实际，考虑服务费的收取范围、服务费的性质、最终的收款人以及是否与相应的服务有所对应。
3. 按“94方案”购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有。

王茜副庭长提示：
1. 实践中对于一些适用不定时工作制的公司高管，因各种原因，最终用人单位以旷工为由解除劳动关系时，在认定旷工事实时应当要谨慎。
对于不定时工作制的劳动者，同样在认定加班时亦要谨慎，这是与其工时制相互关联的，权利义务应当相对等。
2. 区别执行异议和执行异议之诉案件的审理思路。
执行异议和执行异议之诉在审理思路和价值理念上有较大差别，前者注重效率，以形式审查为主，后者更注重实体公平，需进行全面的实体审查。
3. 执行异议之诉是虚假诉讼整治的重点领域。
审判人员要正确分配举证责任，严格审查全案证据的真实性、合法性、关联性。案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效确权法律文书，提起执行异议之诉主张排除强制执行的，应当注意审查是否存在当事人恶意串通等事实。

- 3 -审判业务答疑

01传统民事条线

问题1：民营医疗机构涉诉如何确定诉讼主体？民营医疗机构在工商登记时因为所依据的法律法规与卫生行政部门不同，导致两者命名规则不统一，卫生行政部门批准的医疗机构名称无法在工商部门完成登记。

何刚 闵行法院民事审判庭副庭长：
个人倾向性观点：应以法人登记的名称为诉讼主体。根据国务院《医疗机构管理条例》及卫计委《医疗机构管理条例实施细则》第40、41条规定，医疗机构向卫生行政管理部门办理执业登记时，必须使用“医院、中心卫生院、卫生院”等通用名称。根据2000年卫生部等部委联合制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。以公司化运作的民营医疗机构必须以有限公司或有限责任公司为登记名称。
民营医疗机构对外主张权利或承担民事责任，应以在工商行政管理部门登记的公司名义进行。民营医疗机构以其在卫生行政部门登记的名称对外发生关系，其效力及于该民营医疗机构在工商行政管理部门登记的法人，故应当以经工商登记的名称作为诉讼主体。
建议撰写文书时，在裁判文书首部当事人信息部分，可在当事人名称后注明（医疗机构许可证名称：XX医院/中心卫生院等）。

何建 上海一中院民事审判庭审判长：
民事主体和诉讼主体一般而言是相互对应，民事主体自然人、法人和非法人组织，民事诉讼上的当事人包括“其他组织”，行政许可对民事主体地位的影响表现在实体法赋予的法人资格而成为民事诉讼的当事人。

问题2：死亡侵权案件中的丧葬费是否包括家属交通费及食宿费？

何刚 闵行法院民事审判庭副庭长：
新人身损害司法解释删除了原司法解释第17条，理由是该条内容已被《民法典》第1179条吸收。根据该条规定，与死亡相关的赔偿项目有丧葬费和死亡赔偿金，该条文中未使用“等”，不存在扩大解释的适用余地。对此，应理解为受害人除生前发生的相关费用外，涉及死亡的赔偿项目仅有丧葬费和死亡赔偿金。

何建 上海一中院民事审判庭审判长：
准确理解和正确适用法条的根本在于掌握民法解释原理和熟悉法律解释方法。丧葬费是否包括家属交通费和食宿费的问题，从文义上看，是不涵盖；从体系上看，司法解释曾将两者并列，侵权责任法和现在的侵权责任编均未规定，这并非立法的疏忽。因此，我们在解释时无需做不必要的目的性扩张将此涵盖。

02房产条线
问题1：当事人之间签订的《合作经营合同》《车间承包合同》等，合同名称不是房屋租赁，但内容涉及房屋租赁，此类合同的性质和效力如何判断？

林庆强 奉贤法院民事审判庭副庭长：
企业承包经营、经营性房屋租赁、挂靠经营、联营等经营模式一般均以发包方（出租方、被挂靠方、联营体）的名义对外经营，上述模式之间存在一定的交叉与模糊之处，实践中应准确认定合同性质。一般而言，合同当事人签订名为“企业承包经营合同”或其他类似合同，约定当事人将企业营业执照及经营场所交给相对方，同时将企业经营权、资产或从业人员交给相对方管理，并收取相应承包费用的，此类合同性质应认定为企业承包经营合同。

李兴 上海一中院民事审判庭审判长：
需要注意的是，在经营性房屋租赁中，当事人签订的合同一般为租赁合同，合同的核心内容应为场地使用权的移转，因其中亦涉及营业执照等相关证照的办理，故该类合同同时包含证照使用或借用、房屋租赁两部分内容。对此，应根据合同当事人的陈述，审查在合同订立及履行过程中，双方的真实意思表示以及对合同性质的理解，并结合合同实际履行情况审查是否符合企业承包经营法律关系的特征。
在认定涉案合同属于企业承包经营法律关系后，法院需主动审查合同效力。审查时，应特别注意企业承包经营合同所涉行业有无涉及国家限制经营、特许经营、特殊资质、特殊准入许可等情况。在部分实施从业准入的行业中，只有具备特殊资质的企业或个人方能开展经营业务，没有资质的主体往往采用承包经营的方式进行经营。如果法律对于特殊资质及特殊准入许可行业有相关强制性规定，则此类企业承包经营合同因违反法律强制性规定而无效。

问题2：居住权和居住权益如何区分？法院是否可以根据当事人的协议约定，确认居住权，并要求另一方配合登记？当事人享有居住权，但房屋已被出租，其居住权如何保障？房屋被查封或抵押的情况下，当事人是否可以协议居住权并诉请法院确认？
林庆强 奉贤法院民事审判庭副庭长：

依照物权法定原则，《民法典》实施以前，居住权并不是一种法定的物权，当事人不能自行设立具有对抗第三人效力的居住物权，不能根据上述协议确认居住权，但不影响当事人之间的合同效力。在《民法典》实施之后，当事人关于设立居住权的约定，也应当根据法律规定，在办理登记之后，才能设立居住权，不能仅根据约定进行确权判决。

李兴 上海一中院民事审判庭审判长：
关于居住权与抵押、出租的优先关系问题，参照房屋租赁司法解释中的相关规定，在查清事实的基础上，原则上以设立先后为准，在后设立的居住权不能对抗在先设立的抵押权，也不能影响已经签约并取得占有的有效租赁关系。查封之后，所有权人的处分权已经受限，自然不能再自由设立居住权。

03劳动条线
问题1：用人单位受疫情影响安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的，如劳动合同解除或终止需支付经济补偿时，计算基数如何确定？

顾正恺 长宁法院民事审判庭审判长：

倾向于以劳动合同解除或终止前12个月劳动者正常提供劳动的平均工资作为计算基数。疫情这种极端情形带来的不利后果不应完全由劳动者负担。在劳动者非因本人原因领取较低待遇，还因此影响其可获得的经济补偿的计算基数存在不合理之处，应当剔除没有发放工资或者因疫情安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的的月份。

叶佳 上海一中院民事审判庭审判长：
此问题涉及到对《劳动合同法》第47条第3款关于月平均工资的理解与适用。《劳动合同法实施条例》第27条将月平均工资进一步解释为应得工资，类别不区分计时工资、计件工资，项目包括奖金、津贴和补贴等，并以最低工资为下限。但该条未涉及特殊情形下月工资的核定标准，这就需要我们在个案中进一步对月工资予以解释。
一方面，从文义解释上，生活费不属于工资，其并非劳动者提供劳动的对价，不归入前十二个月的工资池内能够逻辑自洽。另一方面，从利益平衡上，上述规范存在不周延性，未能囊括劳动关系这一持续性法律关系存续期间可能发生的所有情况，如机械理解及适用实施条例第27条来核定基数有可能导致涉疫情案件的裁判结果发生重大利益失衡。但法官不能拒绝裁判，如规范不甚周延或存在漏洞，亦有规则续造与漏洞填补的义务。但是，需要注意的是对规则的突破性理解与适用，要限定在重大事由之内并审慎突破。

问题2：劳动者原担任公司总经理，经公司董事会决议被解聘总经理职务。之后，公司单方将其岗位调整为部门经理并按新岗位核发工资。劳动者不同意调岗调薪，主张工资差额能否支持？
顾正恺 长宁法院民事审判庭审判长：

高管具有双重属性，同时受公司法和劳动法调整，但规定各不相同。公司法规定董事会有权对总经理等高管无因解聘。解聘后，劳动者与公司间劳动关系仍然存在，公司应当根据劳动法规定通过协商方式与劳动者变更岗位、调整薪资，在协商不成情况下可以解除劳动合同。
如果公司未经协商直接对劳动者调岗调薪，劳动者要求工资差额时，就需要审查调岗的合理性，是因为劳动者不胜任工作还是仅仅董事会解聘高管职务，即便是前者，如果公司无法证明存在不胜任工作情形，也应当补足工资差额。

叶佳 上海一中院民事审判庭审判长：
解聘并不必然导致解除，解聘后，公司应积极履行协商程序，避免出现合同僵局。这类案件涉及公司法与劳动法竞合，审理起来确实有难度。另外，高管兼具管理者与劳动者身份，在个案中辨明其行为指向，有无滥用权力之虞，也是审查难点。关于高管的各类劳动争议如何处理，一中院发布了审判白皮书，通过典型案例的提炼、审理思路的梳理，可以为个案裁判提供适例参考，欢迎大家查阅。

04执裁条线
问题1：在参与分配资格认定的执行异议中，财产拍卖申请参与分配的截止时间, 以拍卖成交竞价程序终结为准，还是以拍卖成交裁定作出或送达为准？

叶晓晨 徐汇法院执行裁判庭团队负责人：
《民事诉讼法》解释第509条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。对于申请参与分配的时间节点，各地法院遵循的法律依据相同，只是对法条的理解不同。

阮国平 上海一中院民事审判庭审判长：
建议各法院按高院发放的《执行程序中涉及参与分配类案办案要求指南》办理：待分配财产拍卖成交的，竞价程序终结之日；待分配财产变卖的，买受人申请买受之日；待分配财产以物抵债的，执行债权人同意抵债之日；若待分配财产经划拨、收取、强制管理等方式执行的，相关案款到达主持分配法院的账户之日。上述截止日前未申请参与分配的债权人，仅就本次分配后的剩余款项受偿。申请参与分配的截止时间，以主持分配法院收到参与分配申请书的时间为准。

问题2：公司股东出资期未届满即转让股权并退出公司，受让的股权之后出资期限届满，原股东是否仍需对公司未了债务承担出资瑕疵范畴内的责任？

叶晓晨 徐汇法院执行裁判庭团队负责人：
个人观点认为，原股东对公司债务不承担补充赔偿或连带责任。《九民纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。”
股东认缴出资后，由于其出资期限尚未届满，股东对外转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务的情形，转让股权的股东不构成对出资义务的违反，应当对股东认缴出资的期限利益予以尊重，认缴出资相当于该股东对公司的负债，在转让股权时应一并概括转让该债务，由股权受让人承担继续出资的责任。

阮国平 上海一中院民事审判庭审判长：
认缴制下，股东享有出资的期限利益，如果是正常合理的转让行为，股东权利由受让股东享有，出资义务亦由受让股东承受。
如果公司债务形成于股权转让之前，股东在明知公司无清偿能力的情况下，出资期限未届满即转让给明显没有出资能力的主体，目的是逃避、规避执行，损害公司债权人即申请执行人的合法权益，原股东仍应在其认缴出资范围内承担出资义务。

- End -

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